Compliance-Risiken aufgrund nationaler und internationaler Sanktionen

Einordnung der Neuerungen¹

_{¹Es handelt sich um eine stark vereinfachte Darstellung, welche eine rasche erste Einordnung der Thematik ermöglichen soll. Jedes Institut sollte die Relevanz und den konkreten Handlungsbedarf individuell-konkret bestimmen.}

Grundlagen in der Schweiz

In der Schweiz bildet das Embargogesetz (EmbG) vom 22. März 2002 die gesetzliche Grundlage für Sanktionen. Das EmbG stellt dabei ein Rahmengesetz dar. Es ermächtigt den Bundesrat Zwangsmassnahmen in Form von Verordnungen zu erlassen, um internationale Sanktionen der UN, der OSZE und der wichtigsten Handelspartner der Schweiz (insb. der EU) durchzusetzen. Zwangsmassnahmen können insb. den Waren-, Dienstleistungs-, Zahlungs-, Kapital- und Personenverkehr sowie den wissenschaftlichen, technologischen und kulturellen Austausch unmittelbar oder mittelbar beschränken.

Gegenwärtig sind 26 Sanktionsverordnungen des Bundesrats mit Massnahmen gegen Länder, Personen und Organisationen in Kraft. Die grundsätzliche Zuständigkeit für den Vollzug und die Durchsetzung der Sanktionen in der Schweiz liegt beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO. Auf der Homepage des SECO kann mittels der Datenbank «SESAM» nach sanktionierten Personen und Organisationen gesucht werden. Personen und Institute, die Gelder halten oder verwalten oder von wirtschaftlichen Ressourcen wissen, von denen anzunehmen ist, dass sie der Sperrung unterliegen, müssen dies dem SECO unverzüglich melden.

Internationale Sanktionsregime und ihre extraterritoriale Wirkung

Die Schweiz ist völkerrechtlich zur Mittragung der Sanktionen des UN-Sicherheitsrats verpflichtet. Bei den Sanktionen der EU besteht keine rechtliche Verpflichtung zur Übernahme. Ob die Schweiz die EU-Sanktionen gar nicht, teilweise oder vollständig übernimmt, entscheidet sie jeweils nach einer umfassenden Güterabwägung. In der Vergangenheit wurden die EU-Sanktionen von der Schweiz mehrheitlich übernommen.

Für einen Schweizer Finanzintermediär können neben den UN- und EU-Sanktionen auch die Sanktionen der USA relevant sein. Zuständig für die Administration und Durchsetzung der Sanktionsbestimmungen ist das US-amerikanische Office of Foreign Assets Control (OFAC). OFAC-Sanktionen erlangen in der Schweiz keine direkte Geltung und es besteht keine direkte Pflicht für beaufsichtigte Finanzintermediäre, ausländisches Sanktionsrecht einzuhalten. Die Beachtung ausländischer Sanktionsbestimmungen knüpft an der aufsichtsrechtlichen Gewähr der einwandfreien Geschäftsführung an: Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA erwartet trotz fehlender direkter Anwendbarkeit die Beachtung ausländischen Aufsichtsrechts.

Das Handelsgericht Zürich bestätigte in einem Urteil aus dem Jahr 2020 die Pflicht einer Schweizer Bank zur Beachtung des US-Sanktionsrechts unter Begründung des ernsthaften und nicht vernachlässigbaren Risikos, bei Nichteinhaltung mit gravierenden US-Strafzahlungen konfrontiert oder schlimmstenfalls sogar vom US-Finanzsystem abgeschnitten zu werden. Das Bundesgericht stützte im Jahr 2021 diese auf Schweizer Aufsichtsrecht gründende Pflicht. Auch andere Finanzinstitute wie jene nach FINIG unterliegen einem entsprechenden aufsichtsrechtlichen Gewährserfordernis. Daher ist es für sämtliche Schweizer Finanzinstitute empfehlenswert, der Sanctions-Compliance unter Vornahme einer Risikoabwägung gebührende Beachtung zu schenken.

Für Schweizer Finanzintermediäre können sog. Sekundärsanktionen relevant werden, d.h. Sanktionen, die sich direkt an Unternehmen und Personen in anderen Staaten richten (selten), oder Transaktionsverbote, wenn die verbotenen Transaktionen einen bestimmten Bezug zum sanktionierenden Staat aufweisen (häufiger). Handelt es sich um OFAC-Sanktionen, ist der geforderte Bezug zu den USA bereits dann gegeben, wenn Transaktionen unter Benutzung der US-Finanzmarktinfrastruktur ausgeführt werden, was bei den meisten Transaktionen in USD der Fall ist.

Eine Pflicht, ausländische Sanktionen (wie insb. OFAC- und EU-Sanktionen) zu befolgen, dürfte vor allem dann vorliegen, wenn die Nichtbeachtung signifikante Folgen für die Haupttätigkeit des Finanzinstituts hätte. In jedem Fall sollte eine sorgfältige Beurteilung der Risiken vorgenommen werden. Bei der Beurteilung des Risikos sind das jeweilige Ausland-Exposure und die drohenden Konsequenzen eines Sanktionsverstosses ausschlaggebend. Der Umstand, dass mittlerweile auch Schweizer Unternehmen und Personen von den USA sanktioniert wurden, ist dabei ebenfalls zu berücksichtigen.

Verschachtelte Strukturen und erweiterte Sanktionen (50% Rule)

Nicht nur namentlich in den Sanktionslisten aufgeführte natürliche und juristische Personen sind gemäss dem Sanktionsregime der USA und EU sanktioniert, sondern auch Unternehmen, welche sich zu 50% oder mehr im Eigentum oder unter der Kontrolle von einer oder mehreren gelisteten Personen befinden (mit marginalen Unterschieden zwischen USA und EU).

Auch die Sanktionsverordnungen der Schweiz beziehen sich auf Gelder bzw. Unternehmen, welche sich im Besitz oder unter Kontrolle der gelisteten Personen befinden. Was konkret unter Kontrolle zu verstehen ist, ist in der Schweiz auf Gesetzes- oder Verordnungsebene nicht genauer definiert; eine analoge Handhabung wie in der EU ist empfehlenswert. Finanzinstitute sollten daher sicherstellen, dass sie auch über die entsprechenden Daten verfügen, um von sanktionierten Personen kontrollierte Unternehmen erkennen zu können (insb. betreffend 50% Rule). Da die wahren Eigentumsverhältnisse auf viele Arten verschleiert werden können (Beteiligungen unter den Schwellenwerten, keine Offenlegung, zirkuläre Eigentumsstrukturen etc.), ist es denkbar, dass künftig auf umfassendere Datenbanken zurückgegriffen werden sollte, um erkennen zu können, ob ein Unternehmen in einer verschachtelten Struktur von einer sanktionierten Person kontrolliert wird.

Massnahmen

Neben einem präzisen Vertragswerk sollte das Finanzinstitut klare interne Prozesse für den angemessenen Umgang mit den Risiken im Bereich Sanktionen definieren. Dies kann beispielsweise die Implementierung eines laufenden Abgleichs des Kundenstamms und der Personen, welche in Kunden-Transaktionen involviert sind (Auftraggeber/ Begünstigte), mit den relevanten Sanktionslisten beinhalten. Auch weitere Informationen und Personenverbindungen des Kunden, welche dem Finanzdienstleister aufgrund des Know-your-Customer-Prinzips (KYC) bekannt sind, müssen risikoadäquat berücksichtigt werden. Gegebenenfalls sollte ein Institut eine Risikobeurteilung zur Bestimmung der Relevanz von Sanktionslisten von Drittstaaten vornehmen.

Beim Beizug von externen Datenbankanbietern sollte überprüft werden, ob diese auch die Daten gemäss 50%-Regelungen abdecken (vgl. Ausführungen oben) und ob diese Dienstleister ausreichend Gewähr für die Einhaltung der anwendbaren Geheimhaltungspflichten und die Datensicherheit bieten. In jedem Fall sollte der Sanktionslistenabgleich angemessen in das interne Kontrollsystem (IKS) integriert werden. Je nach Geschäftsmodell und Grösse des Instituts ist die Implementierung von IT-gestützten Überwachungsprozessen angezeigt.

Konsequenzen bei Verstössen

Das EmbG stellt verschiedene Verstösse gegen die Gesetzes- resp. Verordnungsbestimmungen unter Strafe, wobei bereits die fahrlässige Verletzung von Meldepflichten an das SECO bestraft wird. In schweren Fällen von Verstössen gegen verordnete Zwangsmassnahmen droht eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren oder eine Geldstrafe. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit kann bei der die Tat ausübenden natürlichen Person, beim Geschäftsherrn oder Arbeitgeber bzw. VR/GL oder beim Unternehmen selbst liegen. Sowohl bei der Verletzung inländischer als auch ausländischer Sanktionsmassnahmen drohen zudem aufsichtsrechtliche Konsequenzen und Reputationsschäden.

Fazit

Die Wichtigkeit des grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäfts und die Vernetzung Schweizer Finanzintermediäre mit den internationalen Märkten erfordert von diesen vermehrt auch eine Auseinandersetzung und Beachtung ausländischer Sanktionsmassnahmen. Sie sollten deshalb je nach Geschäftsmodell neben der Umsetzung von Schweizer Sanktionen zunehmend auch ausländische Sanktionsmassnahmen in ihrem Risikomanagement und ihren internen Prozessen berücksichtigen. Dadurch können die Risiken, das aufsichtsrechtliche Gewährserfordernis zu verletzen und Reputationsschäden zu erleiden, mitigiert werden.

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